Quem é advogado e trabalha no dia-a-dia com a análise e negociação de contratos deve saber que, quando se trata de contratação internacional, as discussões passam a incluir a escolha do local e da forma de resolução dos conflitos e – também – da lei aplicável.
Pois bem. No Brasil, usando toda a minha esperteza, faço o possível para convencer os gringos que a legislação brasileira é perfeita e cobre todas as lacunas – coisas que só a civil law, com seu positivismo e sua tentativa de exaustão, consegue. E, de quebra, mostrar que nosso Judiciário funciona de forma extraordinária, com velocidade e sabedoria (claro!).
Os gringos – não por tapadez, mas por estranheza – dificilmente aceitam. Puxam a brasa pra sua sardinha (ou a sardinha pra sua brasa?) de forma absoluta, eu reclamo, os chamo de imperialistas, digo que estão tentando colonizar o Brasil, discuto, aponto as falhas na common law, mas nada adianta.
É nessa hora que uma das partes – eu ou eles – sempre sugere a saída salomônica: busquemos uma legislação neutra, um foro neutro e uma forma neutra de resolver os conflitos!
A última parte é tranquila: o melhor jeito de não ficar sujeito aos arbítrios de soberania do Judiciário de qualquer país é escolher a arbitragem. Claro, uma escolha sensata, de uma instituição reconhecida, com notório saber naquela área, que não cobre absurdamente caro, cujo método de cobrança seja razoável para a demanda e o valor da demanda, etc etc etc. Simples!
Existe uma lista mais ou menos pronta na mesa de todo advogado que trabalha com contratação internacional, uma checklist com as instituições reconhecidas, o valor médio da arbitragem, a composição do painel arbitral, dados esses que permitem com maior ou menor certeza a opção pela aparentemente mais adequada. Realmente, simples, direto e objetivo.
Escolher o local de resolução de conflito é um tantinho mais complicado porque, afinal, é a lei desse local que vai reger a possibilidade de você conseguir a chamada “injunctive relief”, buscando assegurar que a arbitragem não vá te deixar na mão (fumus boni iuris e periculum in mora existem de certa forma também em common law, eles também se amarram em latinismos, embora o sotaque deles seja engraçado). Então você analisa: a lei do local X é mais ou menos favorável à essas cautelares? e será que ela vai ser favorável ao pedido de qual parte? Por esse motivo, dificilmente as partes vão gostar de conduzir a arbitragem no quintal do outro – e por esse exato motivo eu tento convencer o outro lado que o Brasil vê com muita tranquilidade a arbitragem: além de ser verdade, nada como estar em casa, falando a sua língua com o árbitro nos intervalos, usando conhecimentos particularizados culturais típicos, na tentativa de desestabilizar psicologicamente a outra parte (pausa para gargalhada maquiavélica).
Simples. Mas menos do que escolher a instituição.
Aí a gente chega na parte mais tensa e, também, mais importante: escolher a lei de regência.
As partes têm autonomia para escolher a lei, mas dependendo da lei que você escolha a operação pode ser considerada nula, inválida, o contrato pode não existir, a sua obrigação pode ser aumentada ou diminuída, você pode estar mais confortável numa sala com ar condicionado ou bem desconfortável respondendo a questionamentos do auditor sem direito a um copo de água (e eu estou falando em auditoria interna, não entrei em méritos de Ministério Público do Trabalho e afins existentes nos diversos países, se for o caso).
Por isso é claro que na hora de escolher a lei você vai, também, tentar mostrar como a sua é bonita, simpática, e como ela atende plenamente e de forma imparcial o interesse de ambas as partes. O fato de ser a lei que você conhece e que o outro nunca viu na vida é um detalhe – afinal, qual a dificuldade em conhecer a legislação civil brasileira? E ele sempre pode contratar um escritório daqui!
Estranhamente esse argumento não cola, independentemente de quem o use – nós ou eles. E aí surge a dificuldade em catar (sim, catar, porque é isso que a gente faz, é um processo tenso, você consegue ver os advogados descabelando-se, livros abertos, navegadores abertos, consultando como determinado país se posiciona) uma legislação aplicável.
De cara matam-se a da outra parte (porque você vai pedir) e a sua (porque a outra parte vai pedir).
Problema é que no Brasil é mais ou menos fácil: nosso federalismo dá certa independência aos estados, mas a União é responsável pela edição e tratamento dos temas polêmicos. Ou seja, só há um Código Civil. Não perca tempo buscando um código civil do estado de São Paulo.
Mas aí eu me deparo com um problema sério: nos Estados Unidos não há nenhum apego às leis (é um laissez-faire judicial chocante para nós, civilistas) e o federalismo permite que, com certa reserva, cada estado atue com independência. Eles acreditam piamente no sistema de precedentes, acreditam que a justiça evolui de acordo com a sociedade, e que, por esse motivo, deveria caber aos juízes interpretar a norma genérica. O comando normativo é o mais genérico possível, e você se prende à interpretação que o Judiciário vem dado aquele comando ao longo do tempo. São livros e livros e livros e tomos e tomos de precedentes, analisando-os, destrinchando-os.
Além disso, para eles o contrato é um acordo financeiro, em nada se relacionando a um cumprimento moral. Obrigação contratual não tem relação com honra, mas com dinheiro (vide Posner e sua teoria de inadimplemento econômico – sendo Posner um juiz da Suprema Corte). Inadimplir o contrato não é uma falha de caráter punível com seppuku, mas quase uma faculdade das partes. Desde que o inadimplemento – óbvio – não seja a falta de pagamento.
E tudo isso dificulta a escolha da lei aplicável, porque quando você negocia com uma empresa norte-americana você não afasta, de cara, a lei de todos os outros estados.
Eu sugeriria jogar essa arbitragem do outro lado do mundo, com lei do outro lado do mundo, 3 árbitros no mínimo, negociação prévia mediada pela instituição. Com alguma sorte, isso vai sair potencialmente tão caro que eles vão gostar de usar a lei brasileira. Mas – claro – não é isso que eu faço. Eu cato a legislação adequada, eu mergulho em livros, eu busco precedentes. E quase sempre continuo com a dúvida se a minha escolha não vai ser a responsável pelo prejuízo. Fosse o Brasil como os Estados Unidos, eu poderia impor nossa lei, nossa minuta, nosso Judiciário. Droga.
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